王大使

導(dǎo)言

員工在受到第三人侵害造成工傷的情況下，其獲得工傷保險(xiǎn)待遇后，還可以向第三人主張侵權(quán)賠償責(zé)任，該觀點(diǎn)在理論和實(shí)踐中并沒有較大的爭(zhēng)議。然而，在非第三人侵害造成的工傷情況下，員工在獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償后，是否有權(quán)再向用人單位主張民事侵權(quán)責(zé)任賠償？對(duì)于此問題，國(guó)家在立法層面未作出明確統(tǒng)一的規(guī)定，同時(shí)，在司法實(shí)踐中，也沒有統(tǒng)一的裁判依據(jù)和規(guī)則。

為解析這一問題，本文首先對(duì)可獲取的相關(guān)司法判例進(jìn)行整理并歸納了三類主要裁判觀點(diǎn)。然后，在對(duì)法院的裁判觀點(diǎn)進(jìn)行分析的同時(shí)，結(jié)合《民法典》及《人身損害司法解釋》等法律規(guī)定就用人單位對(duì)工傷員工承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)模式進(jìn)行淺析。我們認(rèn)為，除了工傷保險(xiǎn)待遇外，用人單位是否應(yīng)向工傷員工承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任需要考慮用人單位是否存在主觀過錯(cuò)。此外，針對(duì)雇主侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，用人單位可以考慮通過購(gòu)買雇主責(zé)任保險(xiǎn)或安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)做好風(fēng)險(xiǎn)管理措施。

第一部分 主要裁判觀點(diǎn)及相關(guān)案例

觀點(diǎn)一：?jiǎn)T工在未申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)賠付的情況下，不得直接要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)首先根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》處理。

案例1，王天財(cái)與陜西天豪科技發(fā)展有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛（案號(hào)：（2022）陜0702民初1278號(hào)）

法院認(rèn)為，被告陜西天豪科技發(fā)展有限公司系在工商部門登記注冊(cè)的企業(yè)，屬合法用人單位，原告系適格的勞動(dòng)者，原告自訴身體所受傷害系在被告安排的工作中所致，因此，應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，原告直接向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任不符合法律規(guī)定。

案例2，李宗銀、云南省建設(shè)投資控股集團(tuán)有限公司施甸分公司等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛（案號(hào)：（2021）云0521民初723號(hào)之一）

法院經(jīng)審查認(rèn)為，原告與被告鑫和利公司簽訂勞動(dòng)合同，鑫和利公司屬于依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位，故原告因工傷事故遭受人身損害要求被告承擔(dān)民事賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。

案例3，王麟加、瓦房店龍城肉食品加工有限公司加工合同糾紛（案號(hào)：（2022）遼0281民初660號(hào)）

法院經(jīng)審查認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《人身損害司法解釋》）第三條第一款規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。本案中，王麟加在工作中受傷，應(yīng)當(dāng)首先按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。因工傷待遇耗時(shí)久而起訴被告按照人身損害賠償沒有法律依據(jù)。

觀點(diǎn)二：員工在獲得工傷保險(xiǎn)待遇后，對(duì)于工傷保險(xiǎn)基金未予覆蓋的部分可以向用人單位主張侵權(quán)責(zé)任賠償。

案例4，李陽生與東山珠寶首飾公司工傷保險(xiǎn)待遇糾紛（案號(hào)：（2012）粵高法審監(jiān)民提字第228號(hào)）---工傷保險(xiǎn)賠付后，員工向用人單位主張被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)得到法院支持。

 再審法院認(rèn)為，依照最高人民法院《人身損害司法解釋》第三條規(guī)定和《職業(yè)病防治法》第五十八條規(guī)定，職業(yè)病病人遭受人身損害的，除按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理外，尚有獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，民事賠償應(yīng)以工傷保險(xiǎn)賠償未覆蓋為宜。關(guān)于被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，《工傷保險(xiǎn)條例》并無該項(xiàng)目，職業(yè)病病人因人身損害導(dǎo)致勞動(dòng)能力受損，必然對(duì)其被撫養(yǎng)人的生活造成影響，用人單位對(duì)此應(yīng)當(dāng)給予賠償。

案例5，深圳市創(chuàng)業(yè)達(dá)貿(mào)易有限公司與李道英侵權(quán)責(zé)任糾紛（案號(hào)：（2014）深中法民終字第219號(hào)）---工傷保險(xiǎn)賠付后，因員工受傷屬于安全生產(chǎn)事故，向用人單位主張精神損害賠償?shù)玫椒ㄔ褐С帧?/span>

 法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，自然人因身體遭受侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以處理。本案中，若上訴人認(rèn)為被上訴人的受傷不是因其“生產(chǎn)安全事故”所造成，上訴人應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，但上訴人未提供有關(guān)證據(jù)。被上訴人因工傷已造成五級(jí)傷殘的嚴(yán)重后果，致使其身體及精神均受到傷害，故被上訴人請(qǐng)求上訴人支付精神撫慰金60000元，事實(shí)和法律依據(jù)充分，依法應(yīng)予以支持。

案例6，東莞東富玻璃纖維制品有限公司、王永金健康權(quán)糾紛民事二審民事判決書（案號(hào)：（2021）粵19民終3786號(hào)）---工傷保險(xiǎn)賠付后，員工向用人單位主張殘疾賠償金差額、精神撫慰金等侵權(quán)責(zé)任賠償項(xiàng)目，得到法院支持。

法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)職業(yè)病防治法》（2017年修正）第五十八條、《人身損害司法解釋》（法釋〔2003〕20號(hào)）第十七條、第十八條、第二十四條、第二十五條的規(guī)定，王永金在獲得工傷待遇后，尚有獲得殘疾賠償金差額、精神損害撫慰金、伙食補(bǔ)助費(fèi)差額、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)等項(xiàng)目賠償權(quán)利。同時(shí)，一審判決已經(jīng)扣除了工傷保險(xiǎn)待遇與人身損害賠償本質(zhì)相同的項(xiàng)目。此外，王永金被診斷患有職業(yè)病，東富公司未提交證據(jù)證明其已對(duì)王永金進(jìn)行入職體檢，不能證明其患職業(yè)病與其入職東富公司前的工作環(huán)境有關(guān)。王永金的工作車間存在粉塵，東富公司未舉證證明王永金對(duì)其患有職業(yè)病存在過錯(cuò)，綜上，一審法院認(rèn)定東富公司對(duì)王永金所患職業(yè)病危害承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并無不當(dāng)。

案例7，林中學(xué)與東莞廣澤汽車飾件有限公司健康權(quán)糾紛一案民事二審判決書（案號(hào)：（2020）粵19民終9333號(hào)）---獲得工傷保險(xiǎn)賠付待遇后，員工向用人單位主張扣除工傷保險(xiǎn)待遇中相同項(xiàng)目后的差額及精神損害賠償?shù)玫椒ㄔ褐С帧?/span>

二審法院認(rèn)為，從《職業(yè)病防治法》施行之日起，雖經(jīng)多次修正，但均規(guī)定了“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。”。林中學(xué)系因職業(yè)病導(dǎo)致健康權(quán)受到侵害，一審判決依據(jù)《職業(yè)病防治法》認(rèn)定林中學(xué)因患職業(yè)病獲得工傷待遇后，仍有權(quán)向廣澤公司主張民事賠償并無不當(dāng)，法院依法予以維持。同時(shí)，如人身損害賠償項(xiàng)目與林中學(xué)已經(jīng)獲得工傷保險(xiǎn)待遇在本質(zhì)上相同，應(yīng)在人身損害賠償項(xiàng)目中扣除相應(yīng)項(xiàng)目的工傷保險(xiǎn)待遇數(shù)額。根據(jù)林中學(xué)傷殘級(jí)別，公司支付精神損害賠償并無不當(dāng)。

案例8，魏榮江、河北省煙草公司滄州市公司泊頭市卷煙營(yíng)銷部勞動(dòng)爭(zhēng)議民事二審民事判決書 （案號(hào)：（2021）冀09民終4352號(hào)）---工傷保險(xiǎn)賠付后，員工主張工傷保險(xiǎn)金報(bào)銷范圍外的醫(yī)療費(fèi)，得到法院支持。

二審法院認(rèn)為，關(guān)于魏榮江主張的工傷保險(xiǎn)基金報(bào)銷范圍外的醫(yī)療費(fèi)問題。當(dāng)前法律法規(guī)未作直接明確的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)工傷保險(xiǎn)立法精神、相關(guān)法律、司法解釋以及法理進(jìn)行綜合、體系考量。

第一，《工傷保險(xiǎn)條例》第一條明確了工傷保險(xiǎn)制度的首要目的在于及時(shí)救治、補(bǔ)償工傷職工。雖然通過社會(huì)化負(fù)擔(dān)方式分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)亦為工傷保險(xiǎn)制度的重要目的，但分散風(fēng)險(xiǎn)并不代表免除用人單位的全部損害賠償責(zé)任，《工傷保險(xiǎn)條例》關(guān)于用人單位應(yīng)支付勞動(dòng)者停工留薪期的工資福利待遇的規(guī)定，即說明用人單位在工傷保險(xiǎn)基金支出范圍外，仍應(yīng)負(fù)擔(dān)勞動(dòng)者的部分工傷待遇。

第二，根據(jù)《職業(yè)病防治法》第五十八條和《安全生產(chǎn)法》第五十六條規(guī)定可知，立法對(duì)勞動(dòng)者享有在工傷保險(xiǎn)外主張民事賠償?shù)臋?quán)利持肯定態(tài)度。

第三，《人身損害司法解釋》（2020年修正）第三條第一款宜理解為勞動(dòng)者就工傷賠償在程序上應(yīng)先主張工傷保險(xiǎn)責(zé)任，并未否定勞動(dòng)者在享受工傷保險(xiǎn)待遇后，還享有就其他損失向用人單位主張賠償?shù)膶?shí)體權(quán)利。

第四，法律對(duì)勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者的保護(hù)力度應(yīng)大于對(duì)雇傭關(guān)系中雇員的保護(hù)力度?！度松頁p害司法解釋》（2003年）第十一條第一款規(guī)定了雇主對(duì)雇員從事雇傭活動(dòng)所受人身損害系承擔(dān)無過錯(cuò)賠償責(zé)任。此處，雇主對(duì)雇員從事雇傭活動(dòng)所受人身損害系承擔(dān)無過錯(cuò)賠償責(zé)任，故在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位對(duì)勞動(dòng)者工作遭受人身損害，亦應(yīng)適用無過錯(cuò)賠償責(zé)任。

綜上所述，魏榮江主張的工傷保險(xiǎn)基金報(bào)銷范圍外的醫(yī)療費(fèi)，泊頭卷煙營(yíng)銷部未能具體、明確地指明魏榮江所支出醫(yī)藥費(fèi)用中的不合理和不必要之處，亦未就此提交相關(guān)證據(jù)。故應(yīng)由用人單位泊頭卷煙營(yíng)銷部按無過錯(cuò)原則負(fù)擔(dān)。針對(duì)以上分析，北京第三中院及其一審法院在審理 “李炳友與北京奧信建筑工程設(shè)備安裝有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議”（案號(hào)：（2021）京03民終5823號(hào)）案件中，均持有相同的觀點(diǎn)，即工傷保險(xiǎn)基金報(bào)銷范圍外的醫(yī)療費(fèi)，應(yīng)由用人單位承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

觀點(diǎn)三：員工獲得保險(xiǎn)待遇后，無權(quán)再向用人單位主張侵權(quán)責(zé)任賠償。

案例9，常熟市異型鋼管廠、周良保生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案審判監(jiān)督民事判決書（案號(hào)：（2014）民提字第204號(hào)）---沒有相關(guān)民事法律依據(jù)，法院不予支持。

法院認(rèn)為，盡管《職業(yè)病防治法》規(guī)定了職業(yè)病病人除獲得工傷保險(xiǎn)外，有權(quán)向用人單位提出賠償要求，但該賠償請(qǐng)求權(quán)需要有“相關(guān)民事法律”作出具體規(guī)定。劉青林認(rèn)為按照《人身損害司法解釋》第十五條的規(guī)定，其有權(quán)按此標(biāo)準(zhǔn)獲得“死亡賠償金”的賠償項(xiàng)目。但《人身損害司法解釋》并不符合《職業(yè)病防治法》中“相關(guān)民事法律”的規(guī)定。因?yàn)橛萌藛挝慌c工傷人員包括職業(yè)病患者之間是因勞動(dòng)關(guān)系形成工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系，《人身損害司法解釋》調(diào)整的是侵權(quán)者與被侵權(quán)人的侵權(quán)賠償法律關(guān)系，并不等同。故劉青林要求按照《人身損害司法解釋》“死亡賠償金”的標(biāo)準(zhǔn)予以賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)不能成立。

案例10，常熟市異型鋼管廠、周良保生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案審判監(jiān)督民事判決書（案號(hào)：（2012）蘇民再提字第0111號(hào)）---無相關(guān)法律規(guī)定（立法規(guī)定模糊），法院不予支持。

法院認(rèn)為，《職業(yè)病防治法》規(guī)定的職業(yè)病病人獲得工傷保險(xiǎn)待遇后，依照有關(guān)民事法律上有獲得賠償權(quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。但該規(guī)定并沒有明確何種情況下，職業(yè)病人既可獲得工傷保險(xiǎn)待遇，亦可向用人單位主張民事?lián)p害賠償，因此，在立法規(guī)定模糊的情況下，《人身損害司法解釋》規(guī)定，因工傷事故遭受的人身損害，工傷職工只能按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇，不能向用人單位主張民事賠償責(zé)任。

案例11，任增林與吉安市吉州區(qū)市場(chǎng)和質(zhì)量監(jiān)督管理局、吉安市吉州區(qū)個(gè)體私營(yíng)經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)辦公室勞動(dòng)爭(zhēng)議（案號(hào)：（2017）贛0802民初1553號(hào)）---法院認(rèn)為用人單位不存在過錯(cuò)，故精神損害賠償未得到支持。

在該案例中，原告任增林在參加吉州區(qū)工商局組織安排的年終工作總結(jié)大會(huì)活動(dòng)中，不幸摔倒昏迷，后被送往醫(yī)院搶救治療，診斷為：頸椎過伸性損傷高位截癱。工傷賠付后，原告再次要求被告支付精神撫慰金。與案例5觀點(diǎn)不同的是，法院認(rèn)為，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。”，原告任增林以此為由，要求被告支付精神損害撫慰金6萬元，沒有法律依據(jù)，不予支持。即法院認(rèn)為，在任增林的摔倒行為上，用人單位不存在過錯(cuò)，故不予支持精神撫慰金。

案例12，孟憲啟工傷保險(xiǎn)待遇糾紛二審民事裁定書（案號(hào)：（2021）蘇05民終6836號(hào)）---工傷保險(xiǎn)賠付后，法院認(rèn)為工傷醫(yī)療費(fèi)差額應(yīng)首先按照工傷保險(xiǎn)條例處理，不屬于民事訴訟受理范圍。

本案中，江蘇中院認(rèn)為，《人身損害司法解釋》（2020年修正）第三條第一款規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。《工傷保險(xiǎn)條例》第三十條第三款則規(guī)定，治療工傷所需要的費(fèi)用符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金支付。據(jù)此，孟憲啟起訴的工傷醫(yī)療費(fèi)差額應(yīng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，不屬于民事訴訟受案范圍，一審法院對(duì)其本案起訴未予受理，并無不當(dāng)。

第二部分 裁判觀點(diǎn)解析

綜合上述12個(gè)案例不難看出，司法實(shí)踐中對(duì)于工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與雇主侵權(quán)賠償?shù)母?jìng)合問題，并沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，上述觀點(diǎn)二與觀點(diǎn)三明顯對(duì)立。為了進(jìn)一步分析此競(jìng)合問題，我們將該問題分解為以下幾個(gè)議題，并分別展開梳理解析。

一、司法實(shí)踐中，員工在獲得工傷保險(xiǎn)待遇后，通常可以向用人單位主張哪些侵權(quán)責(zé)任賠償項(xiàng)目？

在討論該問題前，我們首先通過以下表格對(duì)工傷保險(xiǎn)待遇與人身損害侵權(quán)賠償項(xiàng)目做初步的對(duì)比。

除上述表格中的對(duì)比項(xiàng)目外，根據(jù)《人身損害司法解釋》的規(guī)定可知，人身損害賠償還包括精神撫慰金，而工傷保險(xiǎn)待遇不包含該項(xiàng)目。同時(shí)，據(jù) 2021年《人身損害司法解釋》的征求意見稿分析，最高院刪除了受害人獲得賠償?shù)某青l(xiāng)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的規(guī)定，以更好地保障人民群眾身體健康和生命安全。

結(jié)合上述分析及文章第一部分的案例可以歸納得出如下觀點(diǎn)：在獲得工傷保險(xiǎn)賠付后，員工向用人單位主張的民事侵權(quán)責(zé)任中，一般包括精神損害賠償、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)用差額、殘疾賠償金差額及其他工傷保險(xiǎn)賠付后的差額部分（如案例6中扣除工傷保險(xiǎn)基金相同項(xiàng)目數(shù)額后的伙食補(bǔ)助費(fèi)差額、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)等項(xiàng)目），該類項(xiàng)目可以簡(jiǎn)單概括為工傷保險(xiǎn)基金未予覆蓋或僅部分覆蓋的項(xiàng)目。在檢索中，很少有員工在獲得工傷保險(xiǎn)賠付后，仍要求用人單位重復(fù)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇的案例。

二、結(jié)合上述觀點(diǎn)二及相關(guān)判例，法院支持受工傷員工主張民事侵權(quán)賠償?shù)闹饕梢罁?jù)是什么？

針對(duì)工傷保險(xiǎn)未予覆蓋或僅部分覆蓋的項(xiàng)目，法院通常認(rèn)為：

1.《安全生產(chǎn)法》五十六條、《職業(yè)病防治法》第五十八條和《精神損害賠償解釋》為工傷員工向雇主主張民事侵權(quán)賠償權(quán)利提供了法律基礎(chǔ)。

2.《人身損害司法解釋》（2020年修正）第三條第一款宜理解為勞動(dòng)者就工傷賠償在程序上應(yīng)先主張工傷保險(xiǎn)責(zé)任，并未否定勞動(dòng)者在享受工傷保險(xiǎn)待遇后，還享有就其他損失向用人單位主張民事侵權(quán)賠償?shù)膶?shí)體權(quán)利。

3.即使我國(guó)在法律層面沒有明確規(guī)定賠付的項(xiàng)目和操作細(xì)則，但從上述（1）（2）中所述的法律框架體系考量，為了保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，司法機(jī)關(guān)應(yīng)支持因工受傷員工依法向用人單位主張民事侵權(quán)賠償。

三、結(jié)合觀點(diǎn)三及相關(guān)判例，法院主要的裁判依據(jù)有哪些？

首先，法院認(rèn)為，盡管《安全生產(chǎn)法》和《職業(yè)病防治法》提出了員工除工傷保險(xiǎn)外，還可以向用人單位提出賠償，但提出賠償?shù)那疤崾怯芯唧w“相關(guān)法律規(guī)定”，然而，我國(guó)目前并沒有明確的法律規(guī)定。因此，司法實(shí)踐中部分法院據(jù)此認(rèn)為用人單位不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)賠付外的責(zé)任。

此外，在案例12中，法院認(rèn)為醫(yī)療費(fèi)用的差額不屬于民事訴訟受理范圍（該法院認(rèn)為應(yīng)屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件），故不予受理。但類似的案情在案例7中有截然不同的裁判結(jié)果，該法院將案件案由定為“健康權(quán)糾紛”，并沒有以該案件性質(zhì)而拒絕受理。

第三部分 競(jìng)合問題之解決模式

當(dāng)前，各國(guó)就處理工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與雇主侵權(quán)損害賠償競(jìng)合的模式有四種：取代模式、選擇模式、兼得模式和補(bǔ)充模式。

取代模式是指工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償取代雇主的侵權(quán)賠償，即雇員在遭受工傷事故后，只能請(qǐng)求工傷補(bǔ)償待遇，不能請(qǐng)求雇主承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，采用該模式的國(guó)家有德國(guó)和瑞士；

選擇模式是指工傷受害人只能在侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)待遇給付之間選擇其一，英國(guó)和其他英聯(lián)邦國(guó)家曾采用此模式，但后來已廢除；

兼得模式是指工傷受害人對(duì)侵權(quán)賠償和工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償中任何一個(gè)的主張均不影響對(duì)另一個(gè)的主張，采用該模式的國(guó)家或地區(qū)有英國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)；

補(bǔ)償模式是指工傷受害人在主張工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償后，如果工傷保險(xiǎn)待遇彌補(bǔ)不了其實(shí)際損失，可就其未獲得補(bǔ)償?shù)膿p失部分向雇主請(qǐng)侵權(quán)損害賠償，采用該模式的有日本和北歐各國(guó)[1]。

結(jié)合本文觀點(diǎn)二、三及其相關(guān)判例，在此競(jìng)合問題上我國(guó)裁判機(jī)關(guān)較為認(rèn)可補(bǔ)充模式。該模式避免了兼得模式使受害人取得雙份利益而浪費(fèi)社會(huì)資源的缺點(diǎn)，又克服了取代模式對(duì)工傷員工補(bǔ)償不足的弊端，兼顧了各方利益，體現(xiàn)公平原則，這也是筆者比較認(rèn)同該模式的原因所在。然而，員工獲得保險(xiǎn)待遇后，究竟是否有權(quán)再向用人單位主張民事侵權(quán)賠償責(zé)任？筆者認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)前我國(guó)《人身損害司法解釋》的修正及《民法典》對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條款的調(diào)整，在分析上述問題時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注用人單位對(duì)于員工受傷是否存在過錯(cuò)，若用人單位存在過錯(cuò)，員工應(yīng)有依法維權(quán)的權(quán)利。

在立法層面，我們注意到2003年施行的《人身損害司法解釋》第十一條明確規(guī)定了“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！?/span> 即雇主對(duì)雇員因公受傷應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，但在2020年修正的版本中，該條文被刪除，表明國(guó)家司法機(jī)關(guān)在雇主承擔(dān)雇員的人身損害賠償責(zé)任的判定上有了調(diào)整，并非一律按照無過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行裁判。

此外，我國(guó)原《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條規(guī)定“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失”，而《民法典》第1186條將本條調(diào)整為“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失”，即司法裁判機(jī)關(guān)將用人單位的責(zé)任判定由原來法院的酌定裁量調(diào)整為依照法律規(guī)定裁判，根據(jù)《民法典》第1166條規(guī)定，承擔(dān)無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)按照法律規(guī)定，即用人單位不存在過錯(cuò)的情況下，不能要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

綜上，筆者認(rèn)為，因《民法典》及《人身損害司法解釋》（2020年修正）實(shí)施的時(shí)間不久，新的司法實(shí)踐案例較少，目前還無法準(zhǔn)確預(yù)測(cè)法院未來在類似案例上的裁判傾向。除了上述對(duì)用人單位主觀過錯(cuò)的分析外，我們建議我國(guó)相關(guān)立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步明確工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與雇主民事侵權(quán)賠償?shù)母?jìng)合之處理模式并作出統(tǒng)一明確的規(guī)定，從而減少因司法實(shí)踐不統(tǒng)一而給用人單位與員工帶來的法律困擾。

第四部分 給用人單位的建議

基于上述對(duì)司法實(shí)踐的總結(jié)與分析可以看出，用人單位依法為員工參保工傷保險(xiǎn)后，依然有被因工受傷員工依法提起侵權(quán)損害賠償?shù)目赡苄?，因此用人單位需要提前做好有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)管理措施，其中通過投保雇主責(zé)任保險(xiǎn)或安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)來轉(zhuǎn)移其責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)給保險(xiǎn)人就是一個(gè)市場(chǎng)通行做法。

但是，在雇主責(zé)任保險(xiǎn)或安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)條款中，需明確約定保險(xiǎn)責(zé)任的法律基礎(chǔ)不限于工傷保險(xiǎn)條例等有關(guān)法規(guī)，而且應(yīng)包括雇主依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事侵權(quán)賠償責(zé)任的相關(guān)法律規(guī)定，并且需在保單中明確作為商業(yè)保險(xiǎn)的雇主責(zé)任保險(xiǎn)或安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)與作為社會(huì)保險(xiǎn)的工傷保險(xiǎn)之間的賠償關(guān)系，避免因約定不明而產(chǎn)生保險(xiǎn)合同理賠爭(zhēng)議。

相關(guān)法條：

參考文獻(xiàn)

[1] 李俊麗：《試論我國(guó)工傷救濟(jì)機(jī)制及完善》，西南政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第42-44頁。