關(guān)于涉外貿(mào)易、合作你需要注意的10件事
轉(zhuǎn)載:李武智律師
編者按:較之于國內(nèi)貿(mào)易,涉外貿(mào)易、合作的主體更多,關(guān)系也相對復(fù)雜,同時因為存在跨境這一重要因素,合同的法律適用和管轄、跨境支付,國家貨幣管理政策等等都有必要的進行初步了解和認(rèn)識。筆者結(jié)合法律和實務(wù)角度,在本文中將涉外貿(mào)易、合作中一些重要的特點羅列出來,旨在給讀者對國際貿(mào)易、合作的重要方面有個基本的認(rèn)識和了解。
一、務(wù)必重視基本表達, 語文、語法學(xué)習(xí)很重要 筆者認(rèn)為,不論是英文陳述的合約還是中文表達的合同,都應(yīng)當(dāng)注重語言表達,中文如此,英文中的措辭、語法表達同樣如此。例如,筆者處理合同時,常??吹揭恍┖贤?,標(biāo)題是XXX合同,但是正文中又表述“本協(xié)議”、“本合約”,既然標(biāo)題已經(jīng)寫了“合同”,那么下文的表達應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并保持一致,以確保閱讀的通順和連續(xù)性;英文表達亦是如此,如某某合約的標(biāo)題是“XXX Contract”,除非正文明確說明XXX Contract (hereinafter referred as this agreement), 否則,正文中,但凡提及本合同,就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)使用Contract一詞,而不是一會兒用agreement, 一會兒用Contract。在英文表達層面,這樣表達極易給人指代不明的印象。 前述提及的表達不一致的現(xiàn)象,在許多貿(mào)易合同中尤為突出,如貨物買賣合同中,對于交易標(biāo)的物的首次描述為“XXX products”,而后文出現(xiàn)“cargo”、“merchandise”,甚至直接描述這個products的貨物名稱。這些等等不規(guī)范的現(xiàn)象輕則容易鬧笑話,重則容易引起某些條款的歧義,特別是針對某份合同出現(xiàn)爭議時,往往措辭表述的準(zhǔn)確度會影響到字面意思的解讀,進而容易出現(xiàn)不必要的、也非常冤枉的爭議。 同樣地,這些語言表達上的不規(guī)范,也增加了律師審閱合同的工作量。原本律師審閱合同所主要關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是對合同條款的合法性以及對交易各方權(quán)利義務(wù)的影響,但是若需要花大量的功夫來調(diào)整語言表達規(guī)范問題,這無疑增加了律師工作量,自然也耗費了無謂的律師費用成本。 二、涉外合作等合同中, 務(wù)必關(guān)注合作對象的權(quán)利和授權(quán)范圍 外國知名品牌企業(yè)需要國內(nèi)的合作經(jīng)銷商,往往通過授權(quán)、委托代理等方式與國內(nèi)企業(yè)合作。國際經(jīng)濟合作事務(wù)中,并沒有諸如我國“特許經(jīng)營”這樣的相關(guān)法律規(guī)定。因此,在處理類似合作、代理的事務(wù)過程中,務(wù)必著重關(guān)注外國企業(yè)對其“品牌”的權(quán)利來源,權(quán)屬證明等。 其次,在關(guān)注外國企業(yè)的權(quán)利來源基礎(chǔ)上,還需要關(guān)注代理經(jīng)銷的權(quán)利范圍,包括可以從事的經(jīng)營范圍,最重要的莫過于同一地區(qū)的競爭關(guān)系的處理,即百姓通常所說的“獨家經(jīng)銷”、“總代理”等等。此外,國內(nèi)企業(yè)還需要關(guān)注是否享有“轉(zhuǎn)委托”的權(quán)利,簡單說就是通過獲取外國企業(yè)的代理權(quán)來轉(zhuǎn)包給自己下游經(jīng)銷商。 關(guān)于外國企業(yè)的權(quán)利范圍和授權(quán)如何查證,筆者將另文表述。了解這一點前,先簡要談?wù)勆嫱夤C、認(rèn)證。 三、涉外貿(mào)易、合作, 還需要簡單了解什么是“公證”、“認(rèn)證” 處理涉外業(yè)務(wù)的律師大多聽說過“公證”、“認(rèn)證”,而貿(mào)易、合作的交易主體或多或少也可能聽說過。所謂“公證”、“認(rèn)證”,簡單說,是指由一國(地區(qū))的公證/授權(quán)機構(gòu)、團體等對相關(guān)證據(jù)、文書、信息資料等辦理對客觀事實的證明。例如我們國內(nèi)常見的公證遺囑中,公證書里會寫到“某某在本公證員面前陳述xxx,該陳述屬實”諸如此類的表達,這就是公證的基本作用和主要內(nèi)容,英文表達是notarization。 “認(rèn)證”指的是“法律認(rèn)證”,英文表達是legalization,歸根結(jié)底這是一國法律對已經(jīng)辦理“公證”的文件等的“法律效力”進行確認(rèn)的過程。根據(jù)我國最新修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十六條規(guī)定,“當(dāng)事人提供的公文書證系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的,該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)證明,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。 中華人民共和國領(lǐng)域外形成的涉及身份關(guān)系的證據(jù),應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)證明并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。 當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的,應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。” 有關(guān)“公證”、“認(rèn)證”其實還涉及很多問題,筆者也將在另一篇文章中重點介紹,在此不做贅述。 四、重視合同中約定的“法律適用”條款 所謂“法律適用”條款,是關(guān)于合同成立、生效、履行等所依賴進行解釋的法律,也是國別、區(qū)域法律的選擇。眾所周知,各國、各區(qū)域的法律不盡相同,我國就是一個多法域的國家,我國大陸地區(qū)有中華人民共和國法律;香港地區(qū)實施類似英美的普通法和衡平法;澳門和臺灣地區(qū)也均有自己獨立的司法體系。同一份合同,在不同地域法律的適用和解釋下,會產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。如“不可抗力”條款在分別適用中國大陸法律和英美法解釋下,就有兩種不同的釋義:中國大陸法律更傾向圍繞“不能預(yù)見、不能克服、不可避免”的原則進行理解;英美法下則更注重合同中對“不可抗力”的具體因素的約定,若新冠病毒疫情或者公共衛(wèi)生事件沒有在“不可抗力”條款中明確載明,那么在英美法下若主張新冠病毒疫情構(gòu)成不可抗力恐怕難以得到支持。 其次,在描述法律適用條款時,也務(wù)必謹(jǐn)慎。例如,一些外貿(mào)合同陳述“某某合同適用美國法律”,咋一看似乎并沒有什么問題。然而,實際上,即便是在美國,也沒有“美國法律”這一說法,畢竟美國有聯(lián)邦法律,各個州又有自己的法律,并不存在“美國法律”這一概念。同樣地,在我們國家也是一樣的。如前述,我國也是多法域國家,因此,籠統(tǒng)地表達“中國法律”并不嚴(yán)謹(jǐn),還是應(yīng)該具體地表述“中華人民共和國法律”或者“中國大陸地區(qū)法律”等。 五、為了確保將來執(zhí)行, 務(wù)必同樣重視“爭議解決”條款 許多中國企業(yè)通常在中國大陸境內(nèi)起訴外國企業(yè)、外國自然人,即便勝訴仍然沒有太好的效果。這其實涉及到一國司法主權(quán)所轄范圍的問題,概括來說,也正是因為各國司法主權(quán)以及各自法律、司法系統(tǒng)自成體系,因此,中國大陸地區(qū)的法院所作判決,不可能到其他國家、地區(qū)來獲得認(rèn)可并執(zhí)行,除非中國大陸地區(qū)政府與某個別國家、地區(qū)簽署相關(guān)司法協(xié)助協(xié)議。因此,若中國企業(yè)在中國大陸地區(qū)的法院起訴外國企業(yè)、外國自然人,收效甚微。 這里有必要了解一下1958年6月10日在紐約召開的聯(lián)合國國際商業(yè)仲裁會議上簽署的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》,也稱“《紐約公約》”,截止目前,該公約有大約160個成員國和地區(qū),我國也是該公約的成員國。至于某國家、地區(qū)的裁決書如何在成員國之間承認(rèn)和執(zhí)行,這需要結(jié)合成員國的內(nèi)部司法體系和指引來進行操作,在此不做贅述,筆者在后續(xù)文章中會詳細(xì)闡述。 六、需要厘清各個主體在 涉外交易鏈條中的地位和角色 了解厘清各個主體在涉外交易鏈條中的身份,更有利劃分各個主體的權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任范圍。相較之于國內(nèi)貿(mào)易,國際貿(mào)易錯綜復(fù)雜,一環(huán)扣一環(huán)(俗稱“背靠背”)的交易關(guān)聯(lián)性強。因此,了解各個主體之間的關(guān)系,有助于分析、細(xì)化各方的責(zé)任范圍,特別在處理“背靠背”交易中的風(fēng)險、責(zé)任轉(zhuǎn)嫁,明確責(zé)任對象等問題上,尤為重要。 其次,除了交易主體外,還需要適當(dāng)了解運輸主體及其代理人等為完成涉外交易各個參與方之間的關(guān)系。 七、建議了解涉外貿(mào)易、 經(jīng)濟合作等的背景、交易習(xí)慣 了解交易背景和交易習(xí)慣,能讓經(jīng)辦律師對合同的審核、修改意見更具針對性,更有的放矢。了解交易習(xí)慣和交易模式,能更好地結(jié)合法律知識,圍繞現(xiàn)有合同約定進行審閱和修訂,甚至能夠結(jié)合法律規(guī)定的基礎(chǔ)上提出更好的建議、意見。眾所周知,在國際貨物貿(mào)易交易中,都會約定貨物交付的問題。那么應(yīng)當(dāng)結(jié)合國際貿(mào)易當(dāng)事人的約定,進一步明確貨物交付的時間節(jié)點,各方的責(zé)任區(qū)間,各方的費用承擔(dān)。這不僅僅是通過簡單的FOB或者CIF可以完全表述清楚,畢竟國際貿(mào)易術(shù)語是針對通常情況下的交易條件的總結(jié)和歸納,還應(yīng)當(dāng)需要根據(jù)具體情況、特有的交易習(xí)慣給不同的當(dāng)事人(交易主體)進行“量身定做”。 八、了解國際支付的方式 常見的國際貿(mào)易、合作的支付方式有信用證交易(L/C),有TT(電匯),L/C的支付方式系由銀行憑單付款,穩(wěn)妥,但是手續(xù)復(fù)雜,成本高;TT支付的手續(xù)相對簡單,但是存在收款風(fēng)險。 這里,筆者認(rèn)為需要說明的是,務(wù)必注意國際貿(mào)易中多手轉(zhuǎn)付的風(fēng)險。在一些國際貿(mào)易中,時常看到國內(nèi)企業(yè)系通過境外轉(zhuǎn)了幾手才最終收款,了解之下,筆者知悉近幾年非洲大陸美金緊缺,非洲進口商難以通過美元支付,而本地貨幣又不獲認(rèn)可。這種情況下,非洲進口商往往通過其他地區(qū)的友商代為支付,而這樣的代為支付,往往轉(zhuǎn)了幾手才最終支付到國內(nèi)企業(yè)的收款賬戶。國際反洗錢機構(gòu)、國內(nèi)警方往往會緊盯這些資金的流向,筆者曾經(jīng)經(jīng)辦類似國內(nèi)賬戶被國內(nèi)警方凍結(jié)的案件,這些賬戶的資金交易巨大,來源不明,大多最后均涉及網(wǎng)絡(luò)賭博、毒品交易等等嚴(yán)重犯罪。而國內(nèi)企業(yè)往往無法預(yù)判這些資金來源的合法性,也無法解釋其來源合理性,因此容易在這方面吃了大虧。 九、重視涉外貿(mào)易合同中的“隱含”的交易成本 不少進出口企業(yè)大多關(guān)心貨款支付、以及和國外買家約定如何收款問題,但是往往忽視了涉外貿(mào)易中的一些“隱含”的成本。這里指的“隱含”的成本,大多發(fā)生在貨物運輸和清關(guān)期間可能發(fā)生的成本,由于對國外政策的把握,運輸?shù)目紤]不周,往往忽視這部分情況。交易貨物自中國起運港運至外國目的港,除了考慮運費外,由于貨物未能及時提取,海關(guān)清查等諸多原因,或多或少會產(chǎn)生一些目的港的費用。 筆者了解到,許多進出口企業(yè)認(rèn)為,只要是FOB貿(mào)易條件,貨物上了船,后面就沒有自己的事情,費用也應(yīng)當(dāng)是找目的港國外買家承擔(dān)。其實不然,根據(jù)貨運代理企業(yè)或者契約承運人與國內(nèi)進出口企業(yè)之間的法律關(guān)系,這些費用發(fā)生后,貨運代理企業(yè)或者契約承運人是有權(quán)向國內(nèi)進出口企業(yè),即發(fā)貨人提出支付請求的,至于費用金額無非是這個費用的合法、合理性的問題。那么,在貿(mào)易層面來看,這個問題其實還是國際貿(mào)易買賣雙方對費用的劃分問題,也就是說,歸根結(jié)底還是個交易成本的問題,只是買賣雙方需要對此明確約定,并需要對所發(fā)生的合理費用做出預(yù)估。 尤其是在新冠肺炎疫情的全球范圍影響之下,各國對進出口貨物采取不同程度的措施,各國外貿(mào)均受到不同程度影響。在這大背景下從事外貿(mào)交易,更應(yīng)當(dāng)對交易風(fēng)險做全面、細(xì)致的評估。 十、簡要了解外匯核銷、進出口退稅 歸根結(jié)底這是一個國家政策問題,這是國家對外匯、稅務(wù)的管控,基本上每一家外貿(mào)企業(yè)在經(jīng)辦業(yè)務(wù)時都會遇到這樣的問題。外匯核銷的流程可以查詢外匯管理局的官方網(wǎng)站,進出口退稅辦理也是如此。外匯核銷,為什么會有這樣的制度,這是我國對貨幣流通的管制,控制人民幣的流通,某種程度上保障美元等外匯儲備。我國有專門的外匯管理機構(gòu),外匯管理局,外匯核銷目的是監(jiān)控每一筆貿(mào)易的每一筆外匯的進和出。這套制度就叫作出口收匯核銷制度和進口付匯核銷制度,統(tǒng)稱為外匯核銷制度。外貿(mào)企業(yè)必須按這套制度去做,否則銀行就不給你結(jié)匯或付匯,海關(guān)就扣你的貨,稅務(wù)局就不給你退稅等等。 同樣地,進出口退稅也是如此,是國家稅務(wù)機關(guān)對出口企業(yè)的稅收管理政策的體現(xiàn)。特別是為了限制、嚴(yán)禁諸如非正常報關(guān)出口“買單出口”等情形,“買單出口”,因為報關(guān)單上記載的“出口單位”、“生產(chǎn)單位”與實際出口單位不一致,因此沒辦法憑全套文件辦理出口退稅手續(xù),嚴(yán)重者會被稅務(wù)稽核,甚至觸犯我國刑事法律等。