在《司法環(huán)境已變 雇主責任險為何仍停滯不前？（一）》中，筆者主要分析了對于生產(chǎn)安全事故和職業(yè)病，用人單位依據(jù)安全生產(chǎn)、侵權(quán)責任相關(guān)法律法規(guī)以及部分省份安全生產(chǎn)條例，在工傷保險待遇之外還面臨著巨大的補充經(jīng)濟賠償責任，而雇主責任險應(yīng)緊隨其步伐，改變目前投保和理賠的各種矛盾觀念。
實務(wù)處理中，用人單位除正常簽署勞動合同以及具有事實勞動關(guān)系的員工以外，可能還存在借調(diào)人員、勞務(wù)派遣工、勞務(wù)外包人員、實習生和已超退休年齡人員等多種用工形式，當這些人員因工受傷時，用人單位依法是否需要以及需要承擔何種賠償責任？是否受工傷保險保障？目前市場上是否已為此提供可選商業(yè)保險保障方案？是否雇主責任險為其提供保障更有利？筆者將在此做進一步探討。
基于用工總量控制、成本控制、工資總額控制、分配體系、人才培養(yǎng)體系等諸多因素的考慮，越來越多的企業(yè)采用勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的方式平衡企業(yè)用工需求，助力企業(yè)經(jīng)營發(fā)展。同時，因勞務(wù)派遣人員和部分勞務(wù)外包人員在企業(yè)的生產(chǎn)辦公場所工作，當這些人員受到人身損害時，企業(yè)依法應(yīng)承擔相應(yīng)的經(jīng)濟賠償責任。但勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在法律上有本質(zhì)上的區(qū)別，實務(wù)上，部分用工單位利用勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包容易混淆的特點，為規(guī)避風險、節(jié)約成本，采用“假外包真派遣”的方式使用勞動力，發(fā)生勞動者人身損害時極可能依法被認定為勞務(wù)派遣關(guān)系，按勞務(wù)派遣關(guān)系承擔相應(yīng)的經(jīng)濟賠償責任。筆者簡單梳理了用工單位面臨的勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的法律關(guān)系和工傷保險責任風險，各要點對比如下：
2、勞動者人身損害工傷保險以外侵權(quán)責任承擔現(xiàn)狀
用工單位與勞務(wù)外包人員不存在直接法律關(guān)系（針對用人單位與勞務(wù)外包單位簽署合同的情況），如勞務(wù)外包人員在用工單位場所內(nèi)或因用工單位雇員原因造成人身損害，與無關(guān)第三人處理方式無異，視用工單位的過錯程度承擔侵權(quán)責任。與勞務(wù)派遣人員不同的是，因勞務(wù)外包人員不受用工單位直接管理，所以承擔侵權(quán)責任的情形及風險程度相對較小。勞務(wù)派遣人員發(fā)生工傷，接受勞務(wù)派遣的用工單位是否承擔除工傷保險以外的人身損害侵權(quán)責任，以及侵權(quán)責任承擔程度，在司法實踐上目前并不統(tǒng)一。主要有下述幾種情形：1) 多數(shù)法院在勞務(wù)派遣人員未投保工傷保險情況下，認定用工單位和勞務(wù)派遣人員存在勞務(wù)關(guān)系，從而依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條和第十二條，判決用工單位承擔過錯侵權(quán)責任，比如董利剛與江西江州聯(lián)合造船有限責任公司提供勞務(wù)者受害責任糾紛案；2) 部分法院司法實踐時明確支持，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條，“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持”，用工單位作為此處“用人單位的第三人”，不論勞務(wù)派遣人員是否經(jīng)由用人單位獲得工傷保險賠償，用工單位都應(yīng)承擔侵權(quán)責任，比如龍州縣水利電業(yè)有限公司與黃斯科觸電人身損害案、張亭與六安之星汽車銷售服務(wù)有限公司案；3) 部分法院認為針對勞務(wù)派遣關(guān)系，“用人單位”一詞包括了勞動合同關(guān)系中的用人單位和勞務(wù)派遣關(guān)系中的用工單位，即用工單位不屬于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的“用人單位以外的第三人”，對于生產(chǎn)安全事故和職業(yè)病等，應(yīng)依法承擔人身損害補充賠償責任，比如韓傳英與銅陵有色金屬集團股份有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案。對于較大型集團公司，上級單位向下級單位借調(diào)員工，或上級單位安排員工在多家成員單位間調(diào)動比較常見。有些屬于明確性質(zhì)的臨時性借調(diào)，勞動關(guān)系、社保繳納、薪資發(fā)放等仍由原單位負責，用工單位擁有員工的指揮、管理權(quán)；有些屬于不明確的調(diào)動，勞動關(guān)系、社保繳納、薪資發(fā)放等全部或部分保留在原單位，一段時間內(nèi)逐步過渡到用工單位；另外也有員工勞動關(guān)系隸屬上級單位，但按上級單位要求在多個不同下級成員單位間調(diào)動。（二）借調(diào)人員工傷風險承擔現(xiàn)狀《工傷保險條例》規(guī)定，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定（法釋〔2014〕9號）》明確規(guī)定，單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位。按法律法規(guī)，原用人單位為承擔工傷保險責任的單位，勞動關(guān)系保留在原用人單位的，原用人單位應(yīng)當考慮到經(jīng)濟賠償風險。2、借調(diào)人員人身損害工傷保險以外侵權(quán)責任承擔現(xiàn)狀借調(diào)人員在借調(diào)單位工作，受借調(diào)單位管理，構(gòu)成了勞務(wù)關(guān)系。借調(diào)單位有義務(wù)為借調(diào)人員提供安全的工作環(huán)境、保護設(shè)施、安全教育培訓等，與不存在法律關(guān)系的他人有明顯區(qū)別。借調(diào)人員發(fā)生工傷時，雖根據(jù)法律法規(guī)應(yīng)由原用人單位承擔工傷保險責任，如借調(diào)單位存在過錯，筆者認為借調(diào)單位應(yīng)承擔人身損害侵權(quán)責任賠償。但對于人身損害賠償與工傷保險賠償之間是否存在關(guān)聯(lián)存在不確定性，從廣義來說，借調(diào)單位也屬于用人單位，與“接受勞務(wù)派遣的用工單位”略有不同。從政府教育部門、學校角度，鼓勵、組織高職院校、技工院校、普通本科院校等在校學生到企業(yè)實習，促進在校學生更快融入社會、學以致用；從企業(yè)角度，有的企業(yè)在特定時間段十分愿意招收實習生，為企業(yè)減輕人力成本，同時獲得潛在員工對象，獲得更多考察機會。從實習企業(yè)角度，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條規(guī)定，實習生不具備“勞動者”的一般條件，不與用人單位認定為勞動關(guān)系。從工傷保險角度，經(jīng)初步統(tǒng)計，僅貴州和浙江的工傷保險條例中明確實習生可參保并享受工傷保險待遇，吉林、河南和海南等通過地方性工傷保險條例立法明確用人單位參照工傷保險待遇提供賠償，其余大多數(shù)地區(qū)未肯定實習生的工傷保險待遇。但實習生為企業(yè)提供勞務(wù)，客觀上為企業(yè)創(chuàng)造價值，并且實習生的工作活動直接受企業(yè)的管理和安排，絕大部分符合雇傭關(guān)系構(gòu)成要件，實習生與實習企業(yè)之間構(gòu)成雇傭關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任”，雇主對實習生承擔人身損害侵權(quán)責任。同時，由于實習生的技能等尚處于學習狀態(tài)，多數(shù)法院在實際判決時對實習生受傷時自身應(yīng)承擔的過錯程度采取從寬認定方式，即用人單位面臨著更嚴格要求的侵權(quán)責任風險，比如韋小林、成都英黎科技有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案。另一方面，即使部分省份的工傷保險條例對實習生加以保護，但根據(jù)筆者在《司法環(huán)境已變 雇主責任險為何仍停滯不前？（一）》中的對比，實習生通常本人工資較低，在殘疾賠償金、供養(yǎng)親屬撫恤金等賠償項目方面，工傷保險和人身損害賠償標準的差額極可能相差較大，如除去實習生就讀院?？赡艹袚糠仲r償金額以外，用人單位對實習生所需承擔的工傷賠償風險與具有勞動關(guān)系的員工幾乎無差別。四、已達或已超法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)人員隨著社會發(fā)展, 復雜多元的新型用工需求開始涌現(xiàn)。特別是我國目前已步入老齡化社會, 人均壽命大幅提高，許多人在退休之后, 出于自身的就業(yè)意愿, 被返聘回原用人單位或其他用人單位繼續(xù)工作。用人單位與已超法定退休年齡人員之間屬于勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，目前還未形成統(tǒng)一、權(quán)威的定論。因此，對于已達法定退休年齡人員再就業(yè)是否可適用《工傷保險條例》，無論在國家立法層面抑或各地立法之間均存在著標準不一、尺度不同的情況。筆者認為，不論是勞動關(guān)系亦或勞務(wù)關(guān)系，用人單位面臨的工傷賠償風險客觀存在，而區(qū)別在于，用人單位是否可通過工傷保險基金轉(zhuǎn)嫁部分賠償風險，對此用人單位在辦理工傷保險時就可提前確認；如不能辦理工傷保險，依法應(yīng)按工傷保險待遇標準或是人身損害賠償標準承擔賠償責任。雇主責任險和公眾責任險承保人員范圍現(xiàn)狀
針對第一部分內(nèi)容所列的借調(diào)人員、勞務(wù)派遣工、勞務(wù)外包人員、實習生和已超退休年齡人員等用工形式工傷責任風險，市場上保險經(jīng)紀人在為用工單位設(shè)計一攬子保險方案時（或用工單位自行辦理投保時），通常通過雇主責任險和公眾責任險轉(zhuǎn)嫁該風險，認為雇主責任險保障對自身雇員人身傷害的經(jīng)濟賠償責任風險，公眾責任險保障第三者人身傷害的經(jīng)濟賠償責任風險，不論這些用工形式的員工如何劃分，同時投保兩個險種便可以覆蓋所有員工和他人發(fā)生人身傷害時的經(jīng)濟賠償責任。在具體方案設(shè)計時，基本上采取特別約定或附加條款的形式做進一步雙方約定，但在具體方案措辭設(shè)計時多各有不同，是否完善也有待具體斟酌商榷。對此，筆者根據(jù)目前市場上兩個險種的標準條款做進一步梳理分析。目前市場上雇主責任險條款承保人員基本上描述為“被保險人的雇員”，但大多數(shù)條款將雇員定義為與被保險人簽署有勞動合同或具有事實勞動關(guān)系的人員，包括短期工、臨時工、季節(jié)工和徒工，被保險人可以是境內(nèi)各類機關(guān)、企事業(yè)單位、個體經(jīng)濟組織以及其他組織。然而，對于借調(diào)人員、勞務(wù)派遣工、勞務(wù)外包人員、實習生和已超退休年齡人員，基本上不與實際用人單位構(gòu)成法律上的勞動關(guān)系（具體法律關(guān)系及因此相關(guān)的工傷賠償責任已在本文第一部分內(nèi)容詳述），從標準產(chǎn)品設(shè)計而言，這些人員并不在雇主責任險承保范圍內(nèi)。從公眾責任險角度，保險責任通常為“被保險人在保險單載明的區(qū)域范圍內(nèi)因經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)生意外事故，造成第三者的人身傷亡或財產(chǎn)損失，依照中華人民共和國法律（不包括港澳臺地區(qū)法律）應(yīng)由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，保險人按照本保險合同約定負責賠償”，但極少有條款針對第三者進行明確定義。另一方面，在大多數(shù)公眾責任險條款中存在下述全部或部分除外責任條款，導致當用人單位作為被保險人時，難以直接將這些人員納入公眾責任險保障范圍，或存在較大爭議：1. “為被保險人提供服務(wù)的任何人的人身損害和財產(chǎn)損失”除外責任條款，借調(diào)人員、勞務(wù)派遣工、實習生和已超退休年齡人員等極易被認定為該類人員，勞務(wù)外包人員被認定為該類人員的可能性相對小一些，但也可能發(fā)生爭議；2. “被保險人應(yīng)該承擔的合同責任，但無合同存在時依法仍然應(yīng)由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任不在此限”除外責任條款，在大多數(shù)事故情形下，由于用人單位未提供充足的安全和技能培訓、未盡勞動者保護等義務(wù)，對這些人員受傷負有過錯責任，但這些義務(wù)是基于各方簽署的合同所產(chǎn)生的（例如勞務(wù)派遣合同、實習合同、退休人員聘用合同、借調(diào)協(xié)議或集團內(nèi)借調(diào)制度），除去這些合同因素以外，用人單位的過錯責任事故情形或過錯責任比例極其有限；3. “被保險人或其雇員”本身的人身傷害除外，但多數(shù)公眾責任險條款卻對“雇員”無明確定義。若采用雇主責任險條款中關(guān)于雇員的定義，本除外責任所適用的人員范圍則較小，但雇主責任險和公眾責任險屬于不同產(chǎn)品，投保人與保險人之間訂立的是兩份獨立合同，是否可直接采用其定義存在不確定性。從法律角度來說，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當認定為“從事雇傭活動”。第十一條中對雇員人身損害進一步規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”，從該司法解釋中可看出，雇員的定義十分廣泛，并不局限于簽署有勞動合同或具有事實勞動關(guān)系的人員。綜上，筆者認為目前市場上多數(shù)保險公司的雇主責任險和公眾責任險均未對這些用工形式的人員提供直接可用的保險轉(zhuǎn)嫁解決方案選項。對于勞務(wù)外包人員，因行政管理和承擔工傷保險的責任主體均在外包單位，外包單位與發(fā)包人之間受合同法調(diào)整。如勞務(wù)外包人員在發(fā)包人辦公現(xiàn)場作業(yè)受傷，發(fā)包人僅承擔直接過錯侵權(quán)責任，與勞務(wù)派遣人員有本質(zhì)區(qū)別。從保險轉(zhuǎn)嫁方案角度來說，將發(fā)包人的侵權(quán)責任風險納入公眾責任險承保范圍比較合適，筆者見到目前市場上也多采用該方案。對于勞務(wù)派遣人員、借調(diào)人員、實習生、已超法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)人員，筆者認為，完善雇主責任險條款及核保定價政策，將這些人員納入雇主責任險更合適。理由如下：1. 這些人員接受用工單位的直接管理，在大部分情況下，用工單位與這些人員構(gòu)成了勞務(wù)關(guān)系，所需承擔的安全保障義務(wù)與勞務(wù)外包人員有極大差別，因此風險有本質(zhì)差別。保險人具有在承保時獲得工種、工作職責、人員身份、用人要求等明確信息的便利條件，且如本文第一部分內(nèi)容所述，用工單位并不完全僅承擔過錯侵權(quán)責任或承擔的侵權(quán)責任與“不存在法律關(guān)系”的人員相比有很大不同，納入雇主責任險可有利于獲得與之對價的保費；2. 根據(jù)《侵權(quán)責任法》第三十四、三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條，當這些人員執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害時，由用人單位或用工單位（接受勞務(wù)派遣）承擔侵權(quán)責任。如將用人單位或用工單位對這些人員工傷風險的經(jīng)濟賠償責任納入公眾責任險，在產(chǎn)品設(shè)計邏輯上，這些人員即屬于“第三者”，但“第三者”如再造成他人人身損害，也將其納入公眾責任險承保范圍，設(shè)計邏輯上存在一些“牽強”；3. 勞務(wù)派遣人員、借調(diào)人員涉及到勞動關(guān)系單位和用工單位雙重管理，雇主責任險如提供單方投保、共同被保險人投保等多種選擇方案，更有利于推廣該產(chǎn)品，并充分發(fā)揮保險的風險轉(zhuǎn)嫁、維護社會穩(wěn)定的作用。1. 用工單位與這些人員存在情感關(guān)系，在目前社會環(huán)境下，用工單位如僅從過錯侵權(quán)責任角度考慮經(jīng)濟賠償風險，通常難以滿足這些人員或其親屬索賠需求；2. 如本文第一部分內(nèi)容所列，勞務(wù)派遣和借調(diào)人員均可投保工傷保險，實習生和退休繼續(xù)就業(yè)人員在工傷保險方面存在不確定性，投保雇主責任險時做好與工傷保險的銜接考慮，充分轉(zhuǎn)嫁風險的情況下也可節(jié)省保費支出；3. 目前市場上公眾責任險的承保風險主要針對侵權(quán)責任，承保風險比較有限（比如諸多公責險條款將自然災(zāi)害列為除外責任），但對于這些特殊身份的人員，用工單位所承擔的安全保障義務(wù)和賠償風險都更嚴格，采用雇主責任險更有利于獲得完善的保障；4. 對于借調(diào)人員，多為同一系統(tǒng)內(nèi)或集團內(nèi)的人員調(diào)動，采用雇主責任險將兩個公司主體共列被保險人，并進一步參考本文第一部分內(nèi)容所列因素，在設(shè)定賠償限額時充分考慮每人最大可能賠償金額，可減少多方投保時保障縫隙或保障重疊的情形；
5. 對于勞務(wù)派遣人員，結(jié)合勞務(wù)派遣合同中的責任分擔機制，采用單方投?；螂p方共列被保險人投保，并進一步參考本文第一部分內(nèi)容所列因素，在設(shè)定賠償限額時充分考慮自身或共同面臨的每人最大可能賠償金額，也更有利于減少保障縫隙或保障重疊的情形。
基于保險經(jīng)紀人的職業(yè)習慣，筆者傾向于采用盡可能少的保單實現(xiàn)同類風險全面風險轉(zhuǎn)移的方式，以減少多保單間出現(xiàn)保障縫隙或保障重疊的可能性。對于用人單位附有行政管理職權(quán)的雇員、借調(diào)人員、勞務(wù)派遣工、實習生和繼續(xù)就業(yè)的退休人員等，本質(zhì)上并無明顯區(qū)別，通過完善雇主責任險的產(chǎn)品設(shè)計，對此類可區(qū)分出的特定人群提供全天24小時補充工傷保險責任和侵權(quán)責任風險保障，筆者認為實用性更強。
突如其來的新冠病毒肺炎疫情，對全國經(jīng)濟造成重大影響，“共享員工”等新模式也應(yīng)運而生，而隨之而來的對“共享員工”的法律保障、保險保障也帶來很多人思考。筆者充分希望，雇主責任險能如同險種名稱和保險責任的內(nèi)容所述，轉(zhuǎn)嫁雇主對廣泛意義上的雇員人身傷亡的經(jīng)濟賠償責任，即使法律環(huán)境下對部分用工形式工傷保險和人身損害侵權(quán)賠償?shù)你暯舆m用意見不統(tǒng)一，但如能從保險角度提供與多種用工形式相匹配的保險解決方案，不斷更新雇主責任險產(chǎn)品條款和核保機制，將能更大作用的發(fā)揮雇主責任險的社會價值。
